Cuando una institución inicia una transacción, el UBO, o Beneficiario Final, es la persona que es el beneficiario final. La definición de UBO varía según la jurisdicción, pero en general, un UBO se define como un individuo que posee al menos el 10% (dependiendo de la jurisdicción) del capital o los derechos de voto de la entidad subyacente.
Concepto del beneficiario final
La filtración de más de 11,5 millones de documentos confidenciales de un bufete de abogados panameño, Mossack Fonseca, destacó el tema de la propiedad beneficiaria, que se convirtió en el centro de atención de los medios globales. Desde entonces, se han complementado con muchas investigaciones periodísticas nuevas, como las investigaciones de Paradise Papers, Bahamas Leaks y Offshore Leaks.
En 2016, se expuso cómo los ricos, poderosos y famosos pueden haber utilizado elaboradas estructuras corporativas de propiedad y control para proteger sus activos. La elección de compañías offshore en paraísos fiscales ligeramente regulados se hizo sobre la base de la creencia de que tales actividades permanecerían más allá del escrutinio regulatorio y público. La respuesta pública a la divulgación de esta información ha sido de enojo. Al menos para algunos de los implicados, las consecuencias fueron rápidas y dramáticas.
Varios líderes políticos y personas públicas enfrentaron preguntas no deseadas sobre sus finanzas personales y familiares. Especialmente, en un contexto de recortes presupuestarios en servicios como el seguro de salud, la revelación de que las élites políticas y sus familias estaban evitando las consecuencias de tales recortes se encontró con un castigo generalizado.
La respuesta estándar de los legisladores que buscan calmar al público a raíz de tales escándalos ha sido la introducción de más regulación. Las grandes empresas que cotizan en bolsa, por ejemplo, dieron como resultado reglas cada vez más estrictas de gobierno corporativo, cumplimiento y sostenibilidad. El resultado inevitable ha sido la regulación que requiere que las grandes corporaciones modernas realicen una inversión mucho más significativa en cumplimiento y gestión de riesgos legales.
Las estrategias regulatorias se centran en revelar la «propiedad beneficiaria final» o UBO como requisito previo para prevenir la evasión fiscal, la evasión fiscal, el lavado de dinero y la corrupción. Las filtraciones offshore se han interpretado como una oportunidad para que los reguladores, incluidos los reguladores de los paraísos fiscales, desarrollen una solución global coordinada que garantice una mayor transparencia en la propiedad de las empresas.
Es obvio que la confianza pública en las corporaciones y los mercados depende en gran medida de un régimen de divulgación preciso que proporcione transparencia en las estructuras de propiedad y control reales de las empresas. La información sobre beneficiarios reales es necesaria para detectar y prevenir la evasión fiscal, la corrupción, el lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo y otros comportamientos ilícitos que involucran a una o más compañías.
La discusión sobre las filtraciones en el extranjero muestra que el público considera cada vez más inaceptable el mal uso de las estructuras corporativas. Además, la confianza de los inversores en los mercados financieros depende de la divulgación precisa de las estructuras de propiedad y control y de la UBO de las empresas que cotizan en bolsa. Esto es especialmente importante en los sistemas de gobierno corporativo caracterizados por la propiedad concentrada.
Los grandes inversores con derechos significativos de voto y flujo de efectivo pueden facilitar el crecimiento a largo plazo y el rendimiento de la empresa en dichos sistemas. Tal estructura les permite tomar decisiones comerciales sin procedimientos adicionales y generalmente se considera más inclinada a controlar la asignación de recursos. Sin embargo, existe el riesgo de que los beneficiarios reales controladores con grandes bloques de votación también puedan tener el incentivo de desviar activos corporativos y explotar oportunidades para beneficio personal a expensas de los inversores minoritarios y en detrimento de la empresa. La protección de los inversores minoritarios y la garantía del capital más eficiente se han considerado cuestiones importantes en la regulación de los mercados de capitales.
Al abordar este problema, la mayoría de las jurisdicciones han aprobado leyes que obligan a los accionistas a divulgar e informar la acumulación de acciones significativas. La lógica detrás de los requisitos de divulgación parece clara: al alertar a los inversores minoritarios o potenciales sobre cambios materiales en las estructuras de control y propiedad, les permitimos hacer una evaluación más informada de las perspectivas de la empresa.
Sin embargo, la elaboración de un marco jurídico práctico que facilite la divulgación del beneficiario final no ha resultado fácil. Incluso con un sistema de reglas y regulaciones de divulgación, la propiedad real de una empresa puede permanecer opaca o, en muchos casos, imposible de establecer.
En mercados caracterizados por participaciones pequeñas y muy dispersas, el debate sobre la gestión empresarial ha creado mecanismos destinados a reducir los problemas de agencia, en particular los que surgen entre la gestión interesada y los inversores pasivos. Estos problemas generalmente se explican por la «relación de agencia vertical», en la que los gerentes son los agentes y los accionistas son los principales.
Este tipo de problema de agencia se deriva de que los accionistas están desvinculados de la tarea de monitorear y, si es necesario, disciplinar la administración. La separación de propiedad y control permite a aquellos en la administración explotar su ventaja informativa con respecto a las estrategias, políticas y perspectivas de una empresa sin el riesgo de ser detectados.
En los sistemas de propiedad concentrada, la magnitud del «problema de la agencia vertical» se mitiga porque algunos inversores tienden a tener una participación desproporcionadamente más significativa en las empresas que cotizan en bolsa y tienen tanto el incentivo como la capacidad para supervisar y disciplinar la gestión. En los sistemas de titulares de bloques, podemos distinguir dos tipos de empresas que cotizan en bolsa. En primer lugar, hay empresas que cotizan en bolsa, como las «controladas» por inversores institucionales, en las que los derechos de voto sustanciales y los derechos de flujo de caja son idénticos y se basan en la proporción del total de acciones poseídas.
Estos inversores, generalmente llamados «tenedores de bloques externos», hacen que las empresas que cotizan en bolsa sean susceptibles a un conflicto de tres vías entre accionistas controladores, gerentes y accionistas minoritarios. Dado que los tenedores de bloques externos generalmente mitigan los problemas relacionados con el oportunismo gerencial, no es sorprendente que los responsables de la formulación de políticas y los reguladores se centren en los posibles conflictos que pueden ocurrir en la «relación de agencia horizontal» entre los tenedores de bloques externos y los inversores minoritarios pasivos.
Hay empresas que cotizan en bolsa, como las muchas empresas familiares y, a veces, incluso estatales, con «titulares de bloques internos» que ocupan puestos directivos o sirven como directores de las empresas en las que invierten. Los «problemas de agencia vertical» son irrelevantes en este contexto, pero los «problemas de agencia horizontal» son una preocupación importante en las empresas que cotizan en bolsa con importantes titulares de bloques internos.
En este contexto, los accionistas mayoritarios pueden utilizar varias estrategias para extraer recursos y activos de las empresas que controlan, lo que aumenta significativamente los costos horizontales de agencia.
Los riesgos obvios incluyen los siguientes:
- Emisiones de acciones dilutivas,
- Uso de información privilegiada,
- Información importante sobre la retención de posibles inversores,
- Asignación de oportunidades corporativas y actividades comerciales, y
Operaciones vinculadas.
Al abordar las cuestiones relativas a la titularidad real y el control, los países han aplicado una serie de instrumentos jurídicos y reglamentarios destinados a la divulgación de información. En la mayoría de las jurisdicciones, estos instrumentos están incluidos en sus leyes y reglamentos de valores.
En el núcleo de la mayoría de las leyes de divulgación se encuentra una definición del beneficiario efectivo. En general, un beneficiario efectivo puede definirse como la persona física o jurídica que tiene derecho a beneficiarse de la titularidad real de los valores y/o que tiene el poder de controlar los derechos de voto vinculados a las acciones. Diferentes jurisdicciones completan este concepto básico de diferentes maneras.
Hay jurisdicciones donde la definición de propiedad real se limita a ciertos beneficios, más obviamente los beneficios financieros asociados a las acciones. También hay jurisdicciones en las que un beneficiario efectivo se define como el propietario final de los valores depositados y tiene derecho a todos los derechos, beneficios, poderes y privilegios.
Hay tres grupos de personas físicas o jurídicas para las que se requiere la divulgación de información sobre la titularidad real.
- En el primer grupo se encuentran los directores y directores ejecutivos o altos funcionarios, que deben revelar sus intereses en la empresa, independientemente de su porcentaje real de participación.
- El segundo grupo incluye accionistas sustanciales, clasificados por un porcentaje mínimo de participación accionaria (generalmente fijado en 3 por ciento, 5 por ciento o 10 por ciento) y obligados a informar su propiedad real.
- El tercer grupo se basa en la diferencia entre la titularidad real de jure y la de facto y está formado por propietarios de facto . Dado que es la regla y no la excepción examinar la titularidad real de facto y la titularidad real de jure , una cuestión pertinente es el contenido de esa propiedad de facto . La aplicación de tal concepto dará lugar a que las acciones mantenidas a nombre de terceros también se contabilicen como bajo el control del beneficiario efectivo.
- La primera y más directa categoría de propiedad es cuando los accionistas son personas físicas. La aplicación del concepto de titularidad real de facto da lugar a que los valores en poder de los parientes o miembros de la familia de una persona se cuenten como valores en poder de esa persona. Esta es una práctica común adoptada en la mayoría de las jurisdicciones del mundo.
La segunda categoría es cuando otra empresa posee las acciones de una empresa que cotiza en bolsa. El enfoque de facto requeriría indudablemente que la divulgación se hiciera más allá del nivel de signatario del accionista «institucional». Aún así, la cuestión crítica aquí es hasta dónde podría llegar la divulgación. ¿Se reconoce a un beneficiario efectivo la primera, segunda o última capa de propiedad efectiva de acciones en empresas cotizadas? Aunque la mayoría de las jurisdicciones exigen que la divulgación se haga al nivel de beneficiario final, sus respuestas a esta pregunta aún varían mucho con respecto a las particularidades técnicas de llegar a los beneficiarios finales.
La titularidad real de facto también abarca situaciones en las que dos o más personas poseen acciones conjuntamente. La mayoría de las jurisdicciones también imponen una obligación de divulgación a los beneficiarios reales que actúan como tales. Además, hay un tipo diferente de accionista, como un fideicomiso. Consistentemente, si una jurisdicción requiere la divulgación de la propiedad real hasta el nivel final, este requisito generalmente ya cubre la obligación de revelar acuerdos de fideicomiso.
Un accionista puede utilizar un conjunto de mecanismos de mejora del control para obtener más derechos de voto o control por encima de los derechos de flujo de efectivo. Por lo general, tales mecanismos incluyen estructuras piramidales, participaciones cruzadas, acciones de clase dual, acciones sin derecho a voto, productos derivados de acciones y coaliciones y acuerdos de accionistas. De hecho, si bien el uso de mecanismos para mejorar el control, en general, no es infrecuente, una jurisdicción puede diferir de otra en el grado de aceptación regulatoria de estos mecanismos, lo que resulta en que uno o más de ellos sean ilegales o al menos condicionados de alguna manera en ciertos países.
Reflexiones finales
El Beneficiario Final, o UBO, define la entidad legal del beneficiario de la empresa, lo que requiere un control significativo en términos de procesos KYC. Los bancos, las empresas de inversión, las compañías de seguros y otras instituciones financieras deben detectar los UBO, según el regulador. La razón principal es prevenir delitos graves como el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. La falta de divulgación de las UBO permite a las personas lavar dinero a través de corporaciones. Como resultado, los países deben prestar atención a las UBO para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
