Disputas posteriores a la adquisición. A menudo, una vez que se ha cerrado una fusión, los compradores piensan que la parte más difícil del proceso ha terminado; en realidad, no ha hecho más que empezar. Dada la compleja naturaleza de la negociación, tras la adquisición pueden surgir rápidamente disputas costosas, largas y contenciosas sobre diversas cuestiones.
Disputas posteriores a la adquisición
Las negociaciones que se celebran antes de la firma de los acuerdos ayudan a las partes a resolver varias cuestiones clave de índole empresarial, jurídica, fiscal, de propiedad intelectual y de empleo y responsabilidad. Las partes, tanto de la parte vendedora como de la compradora, deben ser capaces de negociar con éxito un acuerdo amistoso. También deben ser conscientes de las dificultades que entraña una transacción y establecer una estrategia para evitar problemas.
Algunos de los factores comunes que conducen a la mayoría de los conflictos posteriores a la adquisición son:
- volatilidad en los mercados de la empresa objetivo,
- ambigüedad en los términos del contrato de compraventa,
- presión para conseguir el trato, y
- fraude
Por estas y otras razones, la resolución de litigios puede ser costosa y llevar mucho tiempo.
Los litigios posteriores a la adquisición pueden clasificarse en varias categorías: reclamaciones por incumplimiento de las garantías, problemas de interpretación de las cláusulas de beneficios, aplicación de pactos restrictivos y cuestiones posteriores a la conclusión, como las transferencias de acciones y el registro de propiedades.
Los litigios más comunes surgen de una relación económica o laboral en curso entre el comprador y el vendedor. Por ejemplo, las adquisiciones que contienen cláusulas de pago de beneficios para los ejecutivos o propietarios salientes suelen dar lugar a futuros litigios. Estos cálculos suelen ser juicios de valor y están abiertos a interpretaciones, por lo que suelen dar lugar a disputas.
El tipo más común de litigio posterior a la adquisición se refiere a las reclamaciones en virtud de las representaciones y garantías contenidas en los acuerdos de compra de acciones (SPA), como las garantías financieras. Los vendedores están más dispuestos a garantizar a los compradores frente a eventos con fuertes riesgos, como las reclamaciones de terceros.
Además, el desarrollo de las startups innovadoras trajo consigo una nueva fuente de conflictos relacionados con las cláusulas de salida de los fundadores y directivos, especialmente en el marco de las empresas de riesgo. En este ámbito concreto, las empresas pueden ser bastante delicadas en lo que se refiere a las rondas de financiación o a la salida de los inventores de una startup, pero también a que los actores clave permanezcan en la empresa en virtud de una cláusula de recompensa. Los contratos rara vez se redactan con suficiente anticipación a las situaciones difíciles.
SPAs
Los acuerdos de compraventa bien redactados son esenciales para el éxito de una transacción. Son la prueba fehaciente y la evidencia de todas las negociaciones comerciales y de precios importantes. Los acuerdos de colaboración deben redactarse de forma que aclaren las responsabilidades y obligaciones de cada parte sin dejar nada a la interpretación. Sin embargo, estos contratos suelen ser imperfectos y están abiertos a la explotación e interpretación.
La redacción de este tipo de acuerdos es siempre un reto; sin embargo, un acuerdo bien redactado evita problemas futuros. Por lo tanto, puede ser ventajoso, ya que ayuda a prevenir los costes futuros que puedan surgir debido a la disputa.
Los acuerdos de colaboración deben asignar el riesgo para cada parte, por ejemplo, indicando quién será responsable de qué riesgos en el momento del cierre. Esto evita futuros problemas, ya que el vendedor querrá asignar el mayor riesgo posible al comprador y viceversa.
La diligencia debida informará de cualquier acuerdo, lo que tiene graves implicaciones para los representantes y las garantías. La redacción de una disposición de este tipo es realmente útil, ya que obliga a las partes a adoptar un papel proactivo y a conocer bien los deberes y derechos de cada una. Normalmente, una diligencia debida débil significa un precio bajo o garantías fuertes; por otro lado, una diligencia debida fuerte significa un precio alto o garantías limitadas. Los acuerdos de colaboración deben especificar si la diligencia debida excluye la responsabilidad de la parte contratante. Las empresas no pueden confiar en el asesoramiento interno y en la diligencia financiera, y la experiencia externa puede resultar fundamental. Designar a los asesores adecuados puede limitar los conflictos futuros.
También es importante que los SPA aborden las vías de acción que pueden adoptarse en caso de conflicto. La claridad de las cláusulas de resolución de litigios del SPA es fundamental para garantizar que cada tipo de litigio se aborde a tiempo. El método de resolución más adecuado suele ser la negociación inicial durante un periodo de tiempo limitado, para luego pasar a un procedimiento judicial o, con frecuencia, a la determinación de un experto. Los tribunales suelen ser la forma de resolución de conflictos por defecto en las adquisiciones nacionales, pero el arbitraje es habitual en las adquisiciones internacionales.
Los SPA suelen estipular el arbitraje y otras formas de métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR) debido a sus ventajas en términos de duración, flexibilidad y confidencialidad de los procedimientos. El arbitraje permite un foro y un tribunal neutrales. De este modo, suele ser aceptable para ambas partes.
Sin embargo, la preferencia de cualquier conflicto futuro sigue siendo el medio más eficaz para resolver los conflictos posteriores a la adquisición. Por lo tanto, las empresas deben emplear mucho tiempo para redactar sus acuerdos y considerar cuidadosamente todos los posibles resultados y escenarios. La participación de un equipo de litigios es siempre aconsejable.
Cuestiones y responsabilidades cibernéticas en las fusiones y adquisiciones
Los compradores también deben ser capaces de evaluar hasta qué punto la empresa objetivo es vulnerable a un ciberataque, o ya ha sufrido un ataque que ha comprometido sus activos digitales de alto valor. De lo contrario, se corre el riesgo de comprar esta vulnerabilidad y encontrarse con los daños y la responsabilidad de los incidentes que ha sufrido.
A menudo se observa que las empresas pasan por alto las evaluaciones de ciberseguridad al realizar la diligencia debida o que estas evaluaciones se limitan a los sistemas informáticos de la empresa. Esto hace que se ignoren graves amenazas cibernéticas.
Cálculo de los daños y perjuicios
Algunas de las disputas más perjudiciales y difíciles se centran en si el adquirente obtuvo lo que pagó. Pero calcular los daños puede ser un reto. El precio de compra de la empresa objetivo se suele considerar como un múltiplo de sus beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones(EBITDA) de los últimos 12 meses, con un ajuste para cualquier capital circulante.
Las partes deben mostrar una combinación de técnicas de valoración de empresas, contabilidad forense y análisis económico para concluir.
Resolución de litigios
La resolución alternativa de conflictos (ADR) se considera la forma más rápida y barata de resolver un conflicto. Sin embargo, a menudo pueden surgir disputas incluso cuando las partes recurren a la ADR. Esto puede ocurrir debido a la personalización de la disputa. Las partes que actúan de forma razonable y empresarial durante la negociación de un acuerdo de compra de activos suelen convertir en personal cualquier disputa posterior. Las disputas deben abordarse de forma desapasionada y aplicando al problema un análisis de costes y beneficios.
Reflexiones finales
Las adquisiciones son acontecimientos complejos que pueden dar lugar a disputas posteriores a la transacción sobre presuntos incumplimientos de las declaraciones y garantías, cláusulas de ganancias y pérdidas, ajustes del precio de compra posteriores al cierre y otras cuestiones, todo lo cual puede tener importantes consecuencias económicas. Los desacuerdos y disputas causados por la complejidad de las operaciones, las diferentes interpretaciones de los principios contables y la falta de especificidad en los acuerdos de compraventa pueden tener importantes consecuencias financieras o restar tiempo y recursos a su empresa.
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